La investigación no empírica o doctrinal
Fuente: adobestock/453557370
Figura 1
Se trata de investigaciones que se proponen un estudio analítico de las fuentes formales
del derecho, especialmente la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre.
La investigación doctrinal o basada en la revisión bibliográfica es el tipo de investigación
más común entre quienes realizan investigaciones en derecho. El eje que guía este
tipo de investigaciones plantea el interrogante de los fenómenos jurídicos a partir de sus
fuentes aplicables.
Se trata de un tipo de investigación estrictamente teórico que se orienta en describir
las instituciones jurídicas que permitan explicar un instituto jurídico (por ejemplo, la
hipoteca) o explicar conflictos interpretativos en la aplicación de las fuentes del derecho
(por ejemplo, el test de proporcionalidad constitucional).
La lógica de investigación consiste en realizar consultas normativas, jurisprudenciales
específicas para identificar la información jurídica que permite responder un interrogante
investigativo que indaga el funcionamiento del sistema jurídico en un tópico en particular
(por ejemplo, las garantías jurídicas de los niños, niñas y adolescentes en el Estado Social
de Derecho).
Este tipo de investigación es de especial interés para los doctrinantes del derecho o
para los abogados dedicados al litigio y la asesoría jurídica, que necesitan sistematizar
las fuentes jurídicas necesarias que apoyen la construcción de un argumento jurídico,
para respaldar una pretensión en el marco de un proceso judicial o arbitral.
Las tres principales características de esta investigación son:
• Desarrollan estudios basados en proposiciones legales.
• Sus unidades de análisis son fuentes del derecho.
Fundamentos de investigación en las ciencias sociales - eje 4 propongamos 6
• Estudia la ley tal como existe, por lo que no problematiza el deber ser de las normas
jurídicas, solo se concentra en estudiar la producción institucional del ordenamiento
jurídico. En ese sentido, esta investigación privilegia exclusivamente, las
fuentes documentales que provienen de la autoridad, en el caso colombiano; la
constitución, las leyes, los actos administrativos y el precedente jurisprudencial.
Sus alcances y resultados son los siguientes:
• Determinar los objetivos del abogado o cliente en el marco de un litigio. Por ejemplo,
una indagación normativa y jurisprudencial para establecer las posibilidades
de ganar un juicio.
• Identificar el contexto legal en el que surgen cuestiones de hecho. Por ejemplo,
cuando se analiza el entorno legal de un país para mirar la estabilidad de las reglas
jurídicas.
• Identificar fuentes para investigar hechos relevantes. Por ejemplo, consultar la legislación
aplicable a ciertas actuaciones frente a las que hay dudas sobre su regulación
jurídica. Por ejemplo, el alquiler de vientre.
• Determinar cuándo se requieren más hechos en el marco de una acción judicial.
Por ejemplo, analizando las reglas para la presentación de pruebas.
• Identificar y analizar cuestiones legales. Por ejemplo, analizar si es constitucionalmente
apropiado que, en las oficinas públicas, los servidores públicos tengan
imágenes religiosas.
• Aplicar las disposiciones legales pertinentes a los hechos.
• Relacionar las cuestiones fundamentales de hecho y de derecho entre sí.
Por otro lado, este tipo de investigación ha sido objeto de críticas por considerarla
excesivamente teórica, así como acrítica, conservadora y trivial por excluir del análisis
jurídico, las condiciones sociales, económicas y políticas que influencian el proceso legal.
Por tratarse de una investigación estrictamente jurídica, no trabaja con los métodos
usados en las otras ciencias sociales ni produce conocimiento a partir de la comprobación
causal de relaciones entre variables en el terreno empírico.
En ese sentido, la alienación ontológica que hemos venido trabajando, excede la poca
“sustancia” que ofrece la investigación doctrinal para definir los criterios de ontología
del mundo y ontología científica. En todo caso, si a pesar de la anterior limitación intentamos
adscribir este tipo de investigación, el encuadre metodológico que se ha venido
trabajando en el curso, diríamos que se acerca al encuadre neopositivista, en la medida
que de un lado la investigación doctrinal, diferencia claramente el sujeto del objeto
conocido, es decir, hay una separación tajante entre el investigador y fuentes del derecho
Fundamentos de investigación en las ciencias sociales - eje 4 propongamos 7
bajo el supuesto que el conocimiento generado por el investigador “refleja” la naturaleza
interpretativa de la norma jurídica, o del precedente jurisprudencial.
Por otro lado, la investigación doctrinal también es fenomenológica en la medida que
solo se concentra en las manifestaciones empíricas del ordenamiento jurídico, es decir,
las creaciones jurídicas del legislador, la autoridad administrativa y el juez.
No obstante, al plantear como recorrido investigativo la simple indagación jurídica, no
se suelen usar métodos estadísticos de comprobación causal entre variables dependientes
e independientes. En virtud de esta “limitación” no podríamos afirmar estrictamente que
cumple con la alineación ontológica propuesta por Jackson.
Para la construcción de un proyecto de investigación jurídico doctrinal pueden seguirse
los siguientes pasos:
Problema de investigación
Aquí se trata de exponer el proceso mental que se lleva a cabo para problematizar la
realidad y configurar un interrogante sobre el funcionamiento del sistema jurídico.
Siga los siguientes pasos:
• Estructurar el documento con una lógica que va desde lo general a lo particular, es
decir, del tema de investigación a la pregunta de investigación.
• Inicie con un planteamiento general del tema de investigación, usando algunas
fuentes doctrinales que permitan presentar con exactitud el objeto de investigación.
• Establezca con claridad el nudo del problema, esbozando las razones por las cuales
ese asunto merece la atención académica en la rama del derecho en la que se
inscribe el problema de investigación.
• Explique globalmente como va a responder esa pregunta de investigación y que
implicaciones académicas tiene.
• Cierre el apartado con la formulación de un interrogante investigativo.
Supongamos que nuestra pregunta de investigación es: ¿cómo se ha transformado
el ordenamiento jurídico en Colombia, desde la expedición de la constitución política de
1991 en relación con la regulación del aborto?
Un ejemplo de encabezamiento del planteamiento del problema podría ser el siguiente:
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El aborto, tema sumamente polémico en Colombia, que constituye un núcleo esencial
de la lucha feminista y del discurso del movimiento de mujeres en el país, ha sido percibido
en el debate público como un asunto moral y éticamente complejo. Las posiciones están
apartadas, de un lado se encuentran las personas que defienden el “derecho a la vida”,
desde el momento de la concepción, rechazando el aborto como un acto de matar a un
ser humano, y del otro están aquellas que reivindican el “derecho a decidir” y reclaman
la despenalización del aborto. En 2006, el debate sobre el aborto en Colombia revivió a
través de una campaña integral llamada Laicia – Litigio de Alto Impacto en Colombia:
la Inconstitucionalidad del Aborto – que llevó al fallo de la Corte Constitucional que
declaró parcialmente inexequibles los artículos del Código Penal que lo criminalizaban
sin excepción. El 10 de mayo de 2006, la Corte emitió la sentencia C 355/06 en el caso
del Litigio sobre la inconstitucionalidad del aborto, en un contexto de mucha polémica
social (Dalén, 2011 p. 1).
Justificación
En este apartado se establece la importancia social y académica del trabajo de investigación.
Teniendo en cuenta que se trata de una investigación doctrinal, la justificación
debe concentrarse en la pertinencia del estudio en términos de su aporte para resolver
un interrogante de los operadores del sistema jurídico. Se debe responder (dependiendo
de la perspectiva concreta que guíe la investigación): ¿por qué el estudio puede servir
a mejorar la coherencia y unicidad del sistema jurídico? O ¿por qué la investigación
aporta a resolver un conflicto interpretativo de la norma jurídica?
Hipótesis interpretativa
Se trata de la respuesta provisional que el investigador le da a la
pregunta generada a partir de su experiencia o indagación normativa
previa. Las hipótesis son sintéticas, puntuales y responden directamente
y sin ambages, el interrogante que circunscribe la intención
de investigación.
Metodología
En este apartado se establecen las estrategias metodológicas para responder a la
pregunta de investigación. Al respecto debemos anotar que las investigaciones doctrinales
solo tienen como unidades de análisis a las fuentes jurídicas de un sistema jurídico
determinado. Por ende, la primera parte del acápite metodológico debería contener la
delimitación de las piezas jurídicas que van a ser objeto de análisis detallado y, la forma
Ambages
Rodeos de palabras o
circunloquios para no
expresar con claridad
lo que se quiere decir.
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en la que ello contribuye a responder la pregunta de investigación. En segundo lugar, es
necesario escoger los métodos interpretativos reconocidos en el ordenamiento jurídico
que se esté estudiando. Dicha selección debe ser informada y justificada.
La metodología en la investigación doctrinal es sencilla y operativa, no requiere de una
reflexión metodológica profunda. El principio que debe guiar su escritura es informar con
claridad y precisión.
Marco referencial
Es el apartado donde se presenta la descripción y análisis de las fuentes jurídicas
que tienen relevancia para resolver la pregunta de investigación. Se divide en tres
componentes:
Normatividad
Se presentan las regulaciones legales y administrativas que están relacionadas con
las categorías que componen la pregunta de investigación. La normatividad se divide
en dos partes: a. Normatividad Legal, Constitucional y Convencional y b. Normatividad
Administrativa.